Gebyrer i oppdrettsnæringen – Sivilombudsmannen fremtvinger viktige endringer med prinsipiell begrunnelse

Grunnlovens § 96 fastslår det viktige rettssikkerhetsprinsippet at ingen kan straffes uten dom. Som prinsipp betyr dette at ingen borger skal kunne ilegges straff uten at domstolene har behandlet saken med sin omfattende og betryggende saksbehandling.

Straffereaksjoner fastsatt av forvaltningen
I vårt kompliserte samfunn med omfattende regelverk på alle områder har dette prinsippet blitt svekket. Det har lenge vært akseptert at økonomiske straffegebyrer kan ilegges uten dom. Det er ansett som en tilstrekkelig garanti at man har adgang til å prøve sin sak for domstolene etter at gebyret er ilagt.

Sivilombudsmannen ga 18. november 2009 en uttalelse som innebærer at dette allikevel ikke anses tilstrekkelig i alle tilfeller. Ombudsmannen vurderte da en sak der et oppdrettsselskap var ilagt 9,2 millioner i gebyr av Fiskeridirektoratet etter å ha overtrådt reglene om biomasse i oppdrettsanlegg – anlegget hadde med andre ord hatt alt for mye fisk gående i merdene.

Straffereaksjoner kan ikke bygges på fiktivt faktum
Gebyret ble beregnet av Fiskeridirektoratet ut fra regler som skal sikre at fortjenesten ved å ha for mye fisk i anlegget inndras slik at det ikke lønner seg for oppdretteren å overtre regelverket. Problemet i saken var at direktoratet hadde anvendt et forenklet regelverk for beregning av fortjenesten. Regelverket innebar at man ikke skulle beregne den reelle fortjenesten som kunne vært oppnådd ved salg av fisken. Gebyret ble beregnet etter en enkel operasjon der antallet kilo for mye fisk ble multiplisert med et fortjenestetall pr. kilo som ble bestemt av departementet en gang i måneden. Det var anvendelsen av dette regelverket i et konkret tilfelle Sivilombudsmannen mente var grunnlovsstridig.

Sivilombudsmannens begrunnelse er komplisert, men kjernen er slik jeg leser det at det ikke var saklig grunnlag for en slik ekstrem forenkling av regelverket. Fiskeridirektoratet hadde få slike saker, og da var det ikke behov for forenklingen, som selvsagt kan innebære en svært urimelig overreaksjon dersom den anvendes i tilfeller der den reelle fortjeneste ligger langt under den departementet har bestemt.

Heller ikke forslag til nye regler er rettmessig
Følgen av Sivilombudsmannens uttalelse er at Fiskeridepartementet har utarbeidet et forslag til endring av regelverket som er sendt på høring. I høringsforslaget går man et langt skritt i retning av å utvikle et rimeligere regelverk. Prinsippet er nå at man inndrar den reelle fortjeneste og i tillegg gir et såkalt pønalt tillegg. Dette tillegget til inndragelsen kan maksimalt være på kr. 2.000.000,- , så det er åpenbart rom for å gi en straff som svir.

Problemet er imidlertid at man fortsatt ikke skal beregne den reelle fortjeneste. Oppdretteren som blir tatt for overtredelse av regelverket ilegges et gebyr som fastsettes etter den konkrete salgspris for fisken med fratrekk av fôrkostnadene. Andre kostnader som er nødvendige for å oppdrette fisken er det imidlertid ikke adgang til å trekke fra for.

Det er også et spørsmål om det er rimelig å knytte gebyret til overtredelse på et bestemt tidspunkt. Fisk vokser og regelverket legger opp til at oppdretterne kan slakte ut fisk etter hvert slik at de hele tiden holder seg under grensen for biomasse i anlegget. Og en biomasseovertredelse på et bestemt tidspunkt kan skyldes tilfeldigheter, som at et slakteri får midlertidige kapasitetsproblemer. For å fange opp de oppdretterne som bryter reglene bevisst bør man derfor vurdere overskridelsene over et visst tidsrom.

Heller ikke det forslag til regelverk som nå er lagt ut for høring er etter vår oppfatning i samsvar med de grunnleggende rettssikkerhetsprinsippene som enhver offentlig saksbehandling bør være tuftet på. Det er å håpe at dette blir korrigert i forbindelse med den høringsrunde som nå pågår.

Advertisements

Nyhetsbrev

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange har i dag gitt ut et nytt nyhetsbrev for det offentlige. Som ansvarlig er jeg selvsagt fornøyd med innholdet, selv om forsidebildet – skal vi være ærlig – ikke er det vakreste jeg har sett.  http://www.steenstrup.no/media/111332/kommunenytt_okt2010web.pdf

Viktig høyesterettsdom om helsevesenets adgang til å gjennomføre nødvendig løpende behandling av pleiepasienter mot pasientens vilje

Høyesterett har gjennom en ny dom, avsagt 25. mai d.å. gitt et viktig bidrag til avklaring av et praktisk juridisk spørsmål som kan oppstå ved behandling av pleiepasienter.

Høyesterett har med 3 mot 2 stemmer åpnet for at institusjoner kan gjennomføre behandling og stell mot pasientens vilje i en situasjon der dette er vesentlig for medpasienter og pleiere, og der dette i tillegg er basert på en forsvarlig saksbehandling fra institusjonens side.

Saken dreier seg om en konkret behandlingssituasjon ved et sykehjem. Pasienten reiste sak for å få rettens medhold i at han kunne motsette seg behandling fra sykehjemmets som etter hans oppfatning var uønsket.  Dette dreide seg dels om vask og stell, men også om sårbehandling som pasienten selv beskrev som smertefull.  Det dreier seg altså ikke om ubetydelige inngrep mot pasienten. Faktum i saken er grundigere beskrevet i dommen som finnes på lovdatas hjemmeside; http://www.lovdata.no/nyhet/2010/20100528-2051.html

Min egen erfaring som advokat i helsevesenet er at denne praktiske grensen mellom hensynet til forsvarlig behandling og hensynet til pasientens rett selvbestemmelse kan bli vanskelig i praksis. Lovgiver har ikke gitt noen konkret regulering av dette, og det rettslige utgangspunktet blir derfor en generell bestemmelse om at helsehjelp kun kan gis med pasientens samtykke etter pasientrettighetslovens § 4-1.  Denne bestemmelsen er selvsagt et viktig og riktig utgangspunkt, men i praksis kan den skape vanskelige situasjoner dersom pasienten står på sin rett til å nekte konkrete behandlingstiltak uten rimelig hensyn til pleiesituasjon og medpasienter.

Rettslig sett fastslår Høyesteretts flertall i denne saken tre ting.  Det ene er at bestemmelsen om pasientens selvbestemmelsesrett er et selvsagt utgangspunkt, men at dette hensynet i noen tilfeller må avveies mot andre interesser som hensyn til pleiepersonellets arbeidsmiljø og medpasienter.  Den andre er at den forvaltningsrettlige vilkårslæren gir et utgangspunkt for å kunne si at den som aksepterer en plass ved et sykehjem også aksepterer at dette skjer på vilkår av at man mottar noen grunnleggende pleieytelser – selv om det offentlige er forpliktet til å yte dette hjelpetilbudet og selv om vilkåret ikke er gitt uttrykkelig til pasienten på forhånd.  Det tredje er at Høyesterett fastslår et strengt krav om forsvarlig saks- og pasientbehandling fra sykehjemmets side i en situasjon der man gir behandling mot pasientens ønsker.

Samtidig er det viktig å merke seg at dette er en konkret avgjørelse fra Høyesterett og man skal være forsiktig med å trekke for omfattende generelle slutninger fra den.  Mindretallet i saken, som altså mente at pasienten kunne motsette seg behandlingen, påpeker at det er lovgiver som bør gi regler som åpner for tvang i helsevesenet.  Jeg er uenig med mindretallet i denne konkrete saken. Det er nemlig vanskelig å gi en generell regel om et unntak som dette, og det er typisk et område som passer for den type regelskaping som Høyesterett står for i konkrete tilfeller.

For den som skal praktisere reglene i det daglige vil dommen gi en god praktisk veiledning og illustrasjon for de vurderinger som må foretas i en sak som dette. Høyesterett har derfor gitt helsevesenet et godt juridisk utgangspunkt for forsvarlig håndtering av slike konflikter i fremtiden.

Høyesterett om forurensningsansvar – kritisk kommentar til en dom

Den 10. mars 2010 avsa Høyesterett en dom som viser hvor utrolig langt ansvar for å rydde opp i ens rettsforgjengers forurensning går etter norsk rett (HR-2010-00443-A – sak nr. 2009/896).  Dersom man overtar et tidligere produksjonsanlegg, eller på en annen måte stiller deg slik at man kan anses som etterkommer etter en annen bedrift, kan man risikere at man holdes ansvarlig for å rydde opp i den tidligere bedriftens forurensninger – så langt forurensningsmyndighetene ønsker.

Bakgrunnen for saken var at forurensningsmyndighetene forlangte at den danske malingsprodusenten Hempel skulle betale for kostnadene ved å få utredet oppryddingstiltak etter forurensning fra malingsproduksjon i Florvåg på Askøy.

Hempel ville ikke betale for det.  De mente at de ikke hadde forurenset på Askøy. Selskapet hadde i 1981 overtatt produksjonslokalene på Florvåg der det tidligere var produsert maling siden 1920-tallet.  Ved sin overtakelse ble det på Askøy oppfattet slik at Hempel gikk inn og reddet arbeidsplassene ved malingfabrikken. De gamle lokalene viste seg imidlertid å være uegnet til Hempels produksjon, og etter flere år med tap flyttet de ut av lokalene igjen rundt 1990.  Produksjonsselskapet som eide virksomheten ble lovlig oppløst og virksomheten avsluttet.

Så kom forurensningsmyndighetene.  De var enige i at Hempel ikke hadde stått for noe forurensning da de drev virksomheten, men de mente likevel Hempel kunne holdes ansvarlig for den tidligere forurensningen fra fabrikken.  Det spilte ikke noen rolle at selskapet som drev virksomheten på Florvåg var avviklet.  Morselskapet måtte kunne holdes ansvarlig for oppryddingen.

Hempel  protesterte forgjeves både overfor forurensningsmyndigheter og domstoler.  De hadde to hovedpoenger som ble fremholdt med styrke.  Det ene var at det bærende prinsippet i forurensningsloven om at forurenser betaler for opprydding ikke kunne begrunne ansvar for et selskap som hadde engasjert seg lenge etter at forurensningen fant sted.  Hempel hadde ikke tjent på forurensningen og kunne heller ikke lastes for de beslutninger som lå forut for forurensningene.  Det andre poenget var at det samfunnsmessig er ønskelig at nye bedrifter overtar produksjonslokalene til eldre bedrifter så lenge dette lar seg forsvare økonomisk.  Men et uoversiktlig og omfattende ansvar for gammel forurensning vil medføre at bedrifter vegrer seg mot å etablere seg i eldre produksjonslokaler.

Høyesterett har ikke tatt hensyn til dette.  I en dom som overhodet ikke kommenterer de hensynene som vi her har nevnt fastslår Høyesterett at forurensingslovens forarbeider og juridisk teori åpner for at man kan legge oppryddingsansvar etter forurensningsloven på et morselskap. Forurensningsmyndighetenes vedtak er derfor helt greit for Høyesterett.

Etter mitt syn er dette en dom som kan få negative konsekvenser for miljøet fordi det er så risikabelt å overta eldre produksjonsanlegg eller eiendommer.  Investorer som ønsker å overta kan nemlig ikke begrense risikoen på en fornuftig måte etter Høyesteretts dom.

Den som velger å foreta slike investeringer gjør som oftest det ved å overta aksjene i det selskapet som tidligere har drevet virksomheten eller eid eiendommen.  Ved dette overtar han selvsagt ansvaret for eldre forurensning i det aksjeselskapet er det samme som før og selvsagt har ansvar for å rydde opp i egen virksomhet og på egen eiendom.  Det har alltid vært slik at selskapets ansvar består selv om eieren endrer seg.

For investoren – den nye eieren av selskapet – vil risikobegrensningen i et slikt tilfelle normalt ligge i at han kun risikerer den kapitalen som ligger i selskapet.  Dersom selskapet skulle ha gjort noe i fortiden som utløser ansvar taper investoren i hvert fall ikke mer enn selskapet.  Dersom selskapet ikke kan betale slås det konkurs, men investorens øvrige formue holdes utenfor ansvaret.

Den nye høyesterettsdommen åpner imidlertid fri adgang til å kreve at investoren betaler av sin øvrige formue – selv om han altså verken har forurenset selv eller gjort noe for å tappe eierselskapet for midler.

I klartekst er konsekvensen av dommen følgende: Hempel prøvde på 1980-tallet å drive malingsproduksjon på Florvåg og trakk seg etter noen år ut med betydelige tap. Som en konsekvens av dette kan de pålegges å rydde opp i forurensning av Florvågen som skjedde lenge før de startet driften. Oppryddingen kan koste flere hundre millioner kroner. Hvor mye av denne regningen som vil havne hos Hempel er uvisst- det avgjøres suverent av norske forurensningsmyndigheter .

Dommen bør få konsekvenser for den vekten man i fremtiden legger på miljømessige due diligence-prosesser før man overtar forurenset eiendom eller mulig forurensende  virksomhet .  Det innebærer stor risiko å overta slik virksomhet eller eiendom uten full oversikt over både forurensning i eiendommen og mulighet for tidligere forurensning fra eiendommen eller fra virksomheten som er drevet der.

Dommen vil også medføre at nye bedrifter som ønsker å etablere seg vil kreve å få anledning til å etablere seg på områder der det ikke er noen fare for eldre forurensning.  Det fremstår som dårlig miljøpolitikk at man på den måten gjør det vanskelig å plassere virksomhet med forurensingsrisiko på steder der det allerede er forurenset. KLIF (tidligere SFT) kaller denne dommen en seier for miljøet. Jeg er helt uenig. Høyesterett har etablert en dårlig miljøregel – det er et tap for miljøet.

Inhabilitet i forvaltningen.

1. Innledning
Formålet med reglene om inhabilitet (ugildhet) er å forhindre at saker i forvaltningen blir behandlet og avgjort av saksbehandlere som har egeninteresser i saken. Disse egeninteressene kan skyldes at man selv har fordeler eller ulemper av sakens utfall. Det kan også skyldes at saken har direkte betydning for personer i ens nære familie eller vennekrets, eller for bedrifter man har nær tilknytning til. Reglene i forvaltningslovens kap. 2 som trekker opp grensene for når man er inhabil, gjør nærmere rede for hvordan en inhabilitetssituasjon skal behandles i forvaltningen.

Ved utformingen av inhabilitetsreglene er det to kryssende hensyn lovgiver har hatt i tankene. For det første settes grensene slik at man kan forebygge at uegnede saksbehandlere får behandle saken. Dette er viktig av hensyn til kvaliteten i selve saksbehandlingen, for at å saksbehandlerne slippe å behandle saker som blir ubehagelige, og av hensyn til publikums oppfatning av forvaltningen. Det siste er nok kanskje det viktigste. Inhabilitetsregler er nødvendige for at forvaltningen skal ha den nødvendige tillit i befolkningen.

Når reglene er utformet er det et annet hensyn som man også må ha i tankene. Det er at inhabilitetsreglene ikke må bli så strenge at man er nødt til å fjerne hele saksfelt fra de saksbehandlerne som er beste egnet til å behandle dem. For eksempel kan man, dersom det er for lett å bli inhabil på grunn av at saksbehandleren kjenner partene i saken, oppleve at ligningsetaten i en liten kommune blir inhabile til å behandle selvangivelsen til alle kommunens innbyggere. Av hensyn til forvaltningens funksjonsevne er det således trukket relativt snevre grenser for når en saksbehandler blir inhabil.

Jeg vil i det følgende gjennomgå de viktigste reglene om inhabilitet.

2. Hvem kan bli inhabil?
De som kan bli inhabil etter forvaltningslovens regler er både de ansatte saksbehandlere og politiske representanter i offentlige råd og utvalg. Inhabilitetsreglene gjelder formelt ikke for regjeringen i statsråd og heller ikke for stortingsrepresentanter.

3. Hva blir man inhabil til å gjøre?
Saksbehandleren vil være inhabil både til å forberede en sak og å treffe beslutning i saken. Etter forvaltningslovens § 6, 3. ledd vil en underordnet saksbehandler også bli inhabil dersom sjefen er det. I denne situasjonen kan den underordnete saksbehandleren forberede saken, mens selve beslutningen må overlates til noen andre.

Et eksempel: Dersom Fylkesmannen i Hordaland er inhabil i en sak, kan den forberedes av en saksbehandler ved hans kontor. Den må så oversendes fylkesmannen i et annet fylke for avgjørelse.

4. Når blir man inhabil?
Forvaltningslovens § 6 inneholder to hovedtyper regler om når man blir inhabil. I første ledd settes det opp en liste over typiske situasjoner hvor man blir inhabil uten noen nærmere skjønnsmessig vurdering. I annet ledd settes det så opp en skjønnsmessig generell regel som skal supplere de «automatiske» reglene i første ledd. Det kan ofte oppstå tvil om inhabilitetsspørsmålet og i de fleste sammenhenger vil tradisjonen være at saksbehandlerne i tvillssituasjoner heller fratrer enn å ta sjansen på å overtre inhabilitetsreglene.

I § 6, 1. ledd er det listet opp ulike situasjoner der inhabilitet oppstår. I punkt a) fastslås det at saksbehandleren (selvsagt) blir inhabil dersom han selv er part i saken.

I punktene b) – d) settes opp regler for inhabilitet ved ulike former for formell tilknytning mellom saksbehandler og part. Punkt b) setter opp regelen for slektskap som sier at man automatisk er inhabil i forhold til sine slektninger i opp- og nedstigende linje og i sidelinje så nær som søsken. Man vil altså være inhabil i forhold til sine egne søsken og til sine foreldres søsken (onkler og tanter), men ikke i forhold til deres barn (søskenbarn). Man vil heller ikke være automatisk inhabil i forhold til inngiftede onkler og tanter. I disse tilfellene er det imidlertid et poeng at man kan bli inhabil etter § 6, 2. ledd dersom man i tillegg til slektskapsforholdet har personlig omgang med hverandre.

I pkt. e) finner vi en praktisk viktig regel om at saksbehandleren blir inhabil dersom han har en ledende posisjon i et selskap eller annen juridisk person som er part i saken. Denne bestemmelsen har vært mye diskutert i forbindelse med spørsmål om inhabilitet for kommunepolitikere som oppnevnes av kommunen til ulike styrer i bedrifter der kommunen har interesser. Forvaltningsloven fastslår her at politikeren vil bli inhabil til å behandle slike bedrifters saker i kommunestyret, dersom selskapet ikke eies fullt ut av stat eller kommune.

Etter regelen i § 6, 2. ledd blir saksbehandleren inhabil «når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet.» Her legges det til at det «bl.a. skal legges vekt på om avgjørelse i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til.» Loven legger her altså opp til en konkret helhetsvurdering som inneholder et betydelig element av skjønn. Det er et par viktige ting som kan sies om denne helhetsvurderingen.

For det første er vurderingstema knyttet opp mot «særegne forhold.» Det innebærer at det forhold som begrunner inhabilitet må være et spesielt forhold som ikke vil oppstå i forhold til enhver saksbehandler. For eksempel vil kommunestyrets medlemmer ikke bli inhabile til å vedta satsene i bompengeringen rundt byen, selv om dette er et vedtak som vil påvirke den enkelte representants økonomi.

For det andre er de grensene som er trukket i første ledd ment som reelle grenser i den forstand at man ikke er inhabil etter annet ledd dersom man befinner seg like utenfor den grense som er trukket i første ledd. Befinner man seg like utenfor en slik grense må det komme forhold i tillegg for å gjøre inhabil etter annet ledd.

For eksempel vil et kommunestyremedlem som er vanlig ansatt i en bedrift ikke bli inhabil etter § 6, 1. ledd (e) til å behandle bedriftens saker. Inhabilitet oppstår bare for den som har en ledende stilling. Dersom det kommer forhold i tillegg kan det imidlertid gjøre ham inhabil sammen med ansettelsesforholdet. Han kan for eksempel bli inhabil dersom hans bror har en større aksjepost i selskapet.

Det er for øvrig vanskelig å gi mer generelle retningslinjer for når inhabilitet oppstår etter reglene i 2. ledd. I helhetsvurderingen må man ta hensyn til det spesielle forholdet, men man må også ta hensyn til sakens karakter og i enkelte tilfeller også hva slags saksbehandler det dreier seg om. Et eksempel kan være spørsmålet om det kan oppstå inhabilitet på grunn av en saksbehandlers engasjement i saken før han fikk den til behandling. Dersom en ansatt saksbehandler viser et klart offentlig engasjement med hensyn til utfallet av en sak vil han i ettertid, som regel, bli inhabil til å behandle denne. Saksbehandleren bør således ikke være forutinntatt før saken kommer på bordet. Noe helt annet vil være tilfelle for politikerne som behandler saker. Politikerne bør helst gå ut å si hva de mener i det offentlige før sakene kommer opp til behandling.

5. Saksbehandlingen i inhabilitetsspørsmål
Hovedregel om saksbehandling ved inhabilitetsspørsmål er at det er den inhabile selv som avgjør om han skal fratre eller ikke. Denne regelen er laget ut fra den tankegang at de fleste saksbehandlere vil unngå å behandle saker der de frykter at de er inhabile. Det er derfor antatt at denne regelen medfører at saksbehandlerne fratrer i flere tilfeller enn der de er strengt forpliktet til det. Dette er imidlertid ikke oppfattet som noe stort problem.

Dersom saksbehandleren er i tvil, eller dersom en av partene i saken ber om det, skal inhabilitetsspørsmålet avgjøres av saksbehandlerens nærmeste overordnete.

I kollegiale organer er hovedregelen at inhabilitetsspørsmålet avgjøres av organet selv ved flertallsavstemming. Den som hevdes å være inhabil vil normalt ikke ha adgang til å delta i avstemningen i inhabilitetsspørsmålet. Han kan imidlertid orientere om saken og si sin mening før han fratrer møtet.

6. Konsekvensen av inhabilitet
Inhabilitet kan medføre at et vedtak som er fattet er ugyldig. Ugyldighetsspørsmålet må avgjøres ut fra en vurdering av hvilken konsekvens det har hatt for sakens utfall at det har deltatt en inhabil i saksbehandlingen. Det at inhabile deltar i saksbehandlingen oppfattes som en så alvorlig feil at det skal relativt lite til før en antar at dette kan ha virket bestemmende på sakens utfall.

Konsekvensen av ugyldighet vil avhenge av flere forhold. Av og til kan slik ugyldighet innebære at vedtaket faller bort og at man må behandle saken på nytt. Det må man imidlertid vurdere. Dersom noen i god tro har innrettet seg i tillit til vedtaket, kan det være svært urimelig om det oppheves. I slike tilfeller vil vedtaket bli stående til tross for de feil som er gjort.

Dersom det har deltatt inhabile i behandlingen av en sak og dette har hatt som konsekvens at resultatet er blitt et annet enn det ellers ville ha blitt, kan det være aktuelt at borgere som har lidt tap får erstatning. Det er imidlertid svært sjelden at slik erstatningsplikt oppstår i forhold til inhabilitetsspørsmål.

Advokaten skriver blogg

Velkommen til min nye blogg. Jeg har tenkt lenge at jeg ønsket å samle det jeg skriver på et sted. Og siden fruen i huset studerer digital kultur og mener seg kyndig innen bruk av sosiale medier, så har jeg bedt henne om å hjelpe meg med dette. Så fra nå av kommer jeg til å samle alt jeg skriver og publiserer i denne bloggen. Dere finner meg også på Twitter som @advokatmellbye og på Facebook som Advokat Halfdan Mellbye. Jeg diskuterer gjerne faglige spørsmål med dere men kun her på bloggen og på Twitter. Jeg ber om forståelse for at jeg kommer til å godkjenne hver enkelt kommentar som blir publisert på denne siden. Det er ikke fordi jeg er redd for diskusjon eller uenighet, men fordi jeg vil være sikker på å følge de advokatetiske reglene også her på bloggen.